Im Gespräch unter Maklern geht es immer wieder um Inhalte des Maklervertrags. Häufig werden Mustertexte zwischen Maklerkollegen ausgetauscht. Die öffentliche Diskussion über die Inhalte von Maklerverträgen wird aber zunehmend von Anwälten getrieben, die hier – natürlich – Geschäftspotenzial entdeckt haben. Die Gestaltung von Maklerverträgen scheint so zur Domäne der Anwälte zu werden. Das hat viel mit fehlender Kenntnis der rechtlichen Einordnung und einer damit einhergehenden Verunsicherung der Makler zu tun, ist aber auch eine Folge der Marketingmaschinerie der Anwälte. Fraglich ist, ob damit alles besser wird.
Zahlreiche Makler arbeiten heute noch ohne (schriftlichen) Maklervertrag, andere vertrauen auf Mustertexte aus dem Kollegenkreis, wieder andere verwenden kostenlose Muster aus Textbausteinmaschinen, einige lassen sich für viel Geld individuelle Verträge erstellen. Vielfalt ist besser als Einfalt. Keine Frage. Ob aber die – im Zweifel gut gemeinte – Verwendung unterschiedlichster Vertragsmuster mit relevanten Qualitätsgefällen der Sache der Makler hilft, ist durchaus eine Frage. Für Unruhe sorgen auch Entscheidungen der Rechtsprechung.
Basics
Für den Abschluss des Maklervertrages bestehen keine gesetzlichen Formvorschriften. Es ist deshalb auch möglich und oft üblich, Maklerverträge mündlich oder durch schlüssiges Verhalten (konkludent) abzuschließen. Das Problem: Inhalt und Reichweite des Maklervertrages bleiben unbesprochen und unklar, sodass später Streitigkeiten darüber entstehen können. Zur Vermeidung späterer Streitigkeiten über Umfang und Inhalt sollten Maklerverträge grundsätzlich schriftlich oder in Textform vereinbart werden. Wichtige regelungsbedürftige Punkte sind zum Beispiel der Umfang der Maklerpflichten und Mitwirkungspflichten des Kunden.
Maklervertrag mit AGB oder ohne AGB?
Die Ausgangsfrage ist schon falsch. Denn sobald ein Vertragsmuster mehrfach verwendet wird oder verwendet werden könnte, wird es von der Rechtsprechung regelmäßig als allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) beurteilt, die fast vollständig der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt. Praktisch bedeutet dies, dass im Zweifel jeder am Markt verwendete Maklervertrag sich einer gerichtlichen Inhaltskontrolle stellen können muss. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein Vertrag durchgeschrieben ist oder ob einem Vertrag AGB als Anlage beigefügt sind.
Früher waren kurze durchgeschriebene Maklerverträge üblich. Inzwischen gibt es zunehmend Maklerverträge mit separaten AGB und zunehmender Klauselflut. Die Idee dahinter: Die Maklerverträge lassen sich leicht und ohne ausdrückliche Kundenzustimmung anpassen. Die AGB enthalten eine sogenannte Erklärungsfiktion, mit der das Schweigen des Kunden auf die Änderungsankündigung als Zustimmung fingiert wird. Es liegt auf der Hand, dass die Erfolgsquote einer Vertragsänderung aufgrund der Zustimmungsfiktion deutlich höher liegen wird, als wenn eine ausdrückliche Zustimmung des Kunden erforderlich wäre. Diese Vorgehensweise hat der Bundesgerichtshof (BGH) vor einiger Zeit – zu Recht – kassiert. Nach dem BGH weicht die Erklärungsfiktion von wesentlichen Grundgedanken der §§ 305 Abs. 2, 311 Abs. 1, 145 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ab, indem sie das Schweigen des Verwendungsgegners als Annahme eines Antrags auf Änderung des Vertrages qualifiziert, und benachteiligt so den Kunden unangemessen nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
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