Die D&O-Versicherung hat seit ihrer Einführung gegen Ende der Achtzigerjahre eine beachtliche Entwicklung im Umfang der Versicherungsbedingungen erlebt. War anfangs nicht einmal der Schadensersatzanspruch des Unternehmens gegen den eigenen Manager versichert, so bieten heute hochwertige Versicherungsbedingungen Geschäftsführern, Vorständen, Aufsichtsräten oder Beiräten bereits vorsorgliche Rechtsberatung schon bei der bloßen Androhung eines Schadensersatzanspruchs, egal ob diese vom eigenen Unternehmen oder von Dritten kommt. Gleichzeitig befinden sich die Versicherungsprämien seit dem Jahr 2003 auf Talfahrt. Da die Prämienkassen der D&O-Versicherer nicht gerade üppig gefüllt sind, unternehmen sie naturgemäß immer wieder den Versuch, den D&O-Versicherungsschutz zu versagen. In der Praxis ziehen die Assekuranzen sich dabei auf die immer gleichen Argumentationen zurück, wenn sie nicht zahlen wollen.
Keine Deckung für Fehler im Tagesgeschäft
Ist ein Geschäftsführer beispielsweise für eine Fehlkalkulation in einem Angebot für einen Kundenauftrag an das Unternehmen verantwortlich und entstehen hierdurch Vermögensschäden, so lautet häufig der Einwand des Versicherers, dass eine D&O-Versicherung kein unternehmerisches Risiko deckt und operatives Handeln im Tagesgeschäft von Geschäftsleitern grundsätzlich nicht Gegenstand der D&O-Police sein kann. Versichert sei nur eine Managementaufgabe, die grundsätzlich erst einmal nur Organisationsverantwortung umfasst. Um die Abwehrhaltung des Versicherers zu entkräften, gilt es dann nachzuweisen, dass der Manager seine Pflicht als Organ in Kontroll- und Leitungsfunktion verletzt hat. Es ist daher unerlässlich zu prüfen, ob der D&O-Vertrag operatives Handeln ausdrücklich einschließt.
Keine Deckung ohne Haftung
Nach der ersten Schadenmeldung verlangen die D&O-Schadenregulierer vom versicherten Unternehmen bzw. dem betroffenen Manager, den Sachverhalt erst einmal darzulegen. Sie wollen feststellen, ob überhaupt ein Haftungsfall begründet werden kann. An diesem Punkt gilt es auch, den Anstellungsvertrag des Verantwortlichen vorzulegen. Sieht der Vertrag eine Haftungserleichterung, etwa für leichte Fahrlässigkeit, oder auch eine Summenbegrenzung auf ein Jahresgehalt vor, so wird der Versicherer die Leistung aus der D&O-Police entsprechend einschränken. Gleiches gilt für den Fall von ausgesprochenen Entlastungen oder sonstigen Freizeichnungsklauseln.
Kein Versicherungsschutz bei Vorsatz
Ein beliebter Einwand der D&O-Versicherer ist, der Manager habe bewusst gegen Gesetze, Verordnungen oder Satzungen verstoßen und so wissentlich eine Pflichtverletzung begangen. Zwar sehen die allgemeinen Versicherungsbedingungen vieler Assekuranzen vor, dass Abwehrkosten bis zu einer rechtskräftigen Feststellung von Vorsatz zu leisten sind. Doch selbst solche Regelungen im Versicherungsvertrag hindern so manchen D&O-Versicherer nicht daran, die Zahlung zu verweigern mit dem Argument, der Vorsatz sei angeblich offenkundig, auch wenn er das gar nicht beweisen kann. Mehr noch: Manche Versicherer verweigern die Übernahme der Verteidigungskosten mit der Behauptung, sie dürften gar keine Zahlungen für offensichtlichen Vorsatz leisten, da dies der Interessengemeinschaft aller Versicherten zuwiderlaufe. Zunehmend werden Versicherte durch strafrechtliche Ermittlungsverfahren gleichzeitig sogar kriminalisiert. Ein Einfallstor für die D&O-Versicherer, um sich bereits vor Abschluss des Strafverfahrens auf den Vorsatzausschluss zu berufen. Das entbehrt jedoch jeder Rechtsgrundlage.
Alles war schon bei Abschluss des Vertrages bekannt
Zwar bieten D&O-Versicherungen regelmäßig automatische Rückwärtsdeckungen. Allerdings findet sich in den entsprechenden Vertragsvereinbarungen häufig die Regelung, dass die Versicherung dann nicht leistet, wenn den Versicherten Umstände bekannt waren, die zu dem D&O-Versicherungsfall geführt haben. Die Deckung ist dann in zweierlei Hinsicht gefährdet. Zum einen wird die Frage gestellt, wer was gewusst hat und wem es zugerechnet wird. Allein hieraus können sich massive Deckungsstreitigkeiten ergeben. Zum Zweiten muss die Frage beantwortet werden, was denn eigentlich ein bekannter Umstand sein mag.
Erst einmal soll der Vorversicherer zur Kasse gebeten werden
Umdeckungen von Versicherer A zu Versicherer B bergen in der D&O-Sparte ein großes Potenzial für Deckungslücken und hiermit einhergehende Fehlberatungen. Entsteht etwa im Jahr 2018 ein Vermögensschaden, der durch eine Pflichtverletzung im Jahr 2014 begründet wurde, so wird bei einem Wechsel des Versicherers in der Zwischenzeit immer die Frage gestellt werden müssen, welcher Versicherer denn für den Schadensersatzanspruch überhaupt eintrittspflichtig ist. Das kann der frühere Versicherer sein, wenn dessen Police eine Nachmeldefrist vorsieht. Es kann der amtierende Versicherer sein, wenn der frühere Versicherer keine oder eine ungenügende Nachmeldefrist bietet. Der aktuelle Versicherer mag den Einwand haben, dass bei Abschluss des Vertrages mit ihm schon etwas bekannt war (siehe oben). Wichtig ist deshalb, dass die Versicherungsbedingungen klare, idealerweise aufeinander abgestimmte Klauseln enthalten, die festlegen, welcher Versicherer wann zuständig ist.
Wie teuer darf der Anwalt sein?
Zu Streitigkeiten mit den D&O-Versicherern kommt es häufig, wenn die betroffenen Manager ihre Rechtsanwälte für die Verteidigung gegen die erhobenen Vorwürfe mandatieren. In Versicherungsverträgen finden sich unterschiedlichste Regelungen in Bezug auf die Frage, wer den Anwalt auswählen darf, ob der Versicherer ein Widerspruchsrecht hat und welches Honorar angemessen ist. Gestritten wird nicht nur gern über die Angemessenheit des Stundensatzes. Auch die Korrektheit der von den Abwehranwälten vorgelegten Stundenprotokolle wird immer wieder angezweifelt. Dies geht zulasten der versicherten Personen, die für den Ausgleich der Anwaltsrechnungen in erster Linie verantwortlich sind. Um eine reibungslose Verteidigung gewährleisten zu können, kann es helfen, bei der Wahl des Rechtsbeistands auf ein Netzwerk erfahrener und bewährter Rechtsanwälte sowie auf Erfahrungswerte des Versicherungsmaklers zurückgreifen zu können. Ein mit dem Versicherer zuvor abgestimmtes Anwaltsnetzwerk führt letztlich zu einer freien Anwaltswahl des Managers. Auch die Höhe des Stundensatzes ist dann vorab vereinbart und kann nicht mehr Streitgegenstand sein.
Sicherlich werden die D&O-Versicherer bereitwilliger und großzügiger regulieren, wenn die Versicherungsprämien für die gedeckten Risiken auch auskömmlich gestaltet sind. Die Risiken steigen, die Prämien sinken. Die Schere geht auseinander und Besserung in der Schadenregulierung ist unter diesen Vorzeichen kaum zu erwarten. Es bleibt abzuwarten, ob und wann sich die Prämienraten der Versicherer zukünftig vervielfachen werden, so wie es in der US-Produkthaftpflichtkrise Mitte der Achtzigerjahre schon einmal geschehen ist, als die D&O-Versicherung in Deutschland ihr Leben begann. Die Produkthaftpflichtprämien für deutsche Unternehmen mit Exporten in die USA hatten sich seinerzeit über Nacht verzehnfacht.
Dr. iur. Andreas Wiedemann 
Claudia Pott 
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