Maklerbüro: Rechtliche Einordnung von „freien“ Mitarbeitern & Co.

Zur Unterstützung ihrer Aufgaben beschäftigen die meisten Makler angestellte oder „freie“ Mitarbeiter. Daneben kommt es häufig auch zu Kooperationsabkommen mit anderen Maklern oder Pools. Jede dieser rechtlichen Beziehungen berührt unterschiedliche Rechtsfragen.

Rechtliche Einordnung von „Mitarbeitern“

Im gewöhnlichen Sprachgebrauch werden die für einen Makler tätigen Personen meistens im weitesten Sinne als Mitarbeiter bezeichnet. Selbstständige „Mitarbeiter“ werden – zur Abgrenzung von angestellten Mitarbeitern – auch „freie Mitarbeiter“ oder einfach „Untervermittler“ genannt. Zur rechtlichen Einordnung sind diese Begriffe wenig geeignet. Es ist deshalb notwendig, die für einen Makler tätigen Personen in rechtliche Kategorien einzuteilen. Nur so kann sichergestellt werden, dass die verschiedenen rechtlichen Anforderungen erkannt und eingehalten werden können. Grundsätzlich können drei verschiedene Kategorien von „Mitarbeitern“ unterschieden werden: Angestellte, Handelsvertreter und Tippgeber.

Angestellte

Für Angestellte des Maklers gelten grundsätzlich die allgemeinen arbeitsrechtlichen Vorschriften. Bei Angestellten, die direkt bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen mitwirken, ist § 34d Abs. 9 Gewerbeordnung (GewO) zu beachten. Danach muss der Makler sicherstellen, dass diese Personen über die für die Vermittlung der jeweiligen Versicherung angemessene Qualifikation verfügen und gewerberechtlich zuverlässig sind. Demnach wird für den bei der Vermittlung mitwirkenden Angestellten keine Qualifikation in der Breite (Sachkundenachweis) verlangt, sondern lediglich eine (beschränkte) Qualifikation, die für die Vermittlung eines konkreten Versicherungsvertrags notwendig und angemessen ist. Dies erfordert aber solide Produktkenntnis im Zusammenhang mit dem angebotenen Versicherungsvertrag und eine rechtsfehlerfreie Abwicklung des gesamten Beratungs- und Dokumentationsprozesses. Maklern ist zu empfehlen, dies bei den Mitarbeitern hinreichend zu schulen und regelmäßig zu überprüfen.

Für die Prüfung der Zuverlässigkeit der angestellten Mitarbeiter reichen grundsätzlich die üblichen Bewerbungsunterlagen bei Angestellten. Die BaFin hält bei angestellten Vermittlern zusätzlich die Überprüfung der Vermögensverhältnisse und die Einholung von Auskünften bei der Auskunftsstelle über Versicherungs-/Bausparkassenaußendienst und Versicherungsmakler in Deutschland e. V. (AVAD) für erforderlich.

Handelsvertreter

Bei den „freien Mitarbeitern“, die für einen Makler tätig sind, handelt es sich in der Regel um Handelsvertreter nach § 84 Handelsgesetzbuch (HGB). Diese sind als selbstständige Gewerbetreibende ständig damit betraut, für den Makler Versicherungsverträge zu vermitteln. Im Verhältnis zum Makler gelten für Handelsvertreter die allgemeinen Vorschriften des Handelsvertreterrechts. Dennoch weisen Handelsvertreter, die für einen Makler tätig sind, eine statusrechtliche Besonderheit auf. Weil sie als selbstständige Gewerbetreibende für einen Versicherungsmakler tätig sind, benötigen sie eine eigene Erlaubnis als Versicherungsmakler nach § 34d Abs. 1 GewO. Das bedeutet, dass Handelsvertreter eines Versicherungsmaklers im Verhältnis zum Kunden gewerberechtlich und versicherungsrechtlich als Versicherungsmakler gelten. Im Verhältnis zum Kunden müssen sie deshalb insbesondere alle gesetzlichen Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten der Versicherungsmakler beachten.

Demgegenüber wird der Versicherungsmaklervertrag in der Regel ausschließlich zwischen dem Kunden und dem Versicherungsmakler geschlossen. Wenn beim Abschluss des Versicherungsmaklervertrages der Handelsvertreter beteiligt ist, muss sichergestellt werden, dass der Handelsvertreter den Versicherungsmaklervertrag im fremden Namen (im Namen des Maklers) schließt und nicht im eigenen Namen. Nur so ist gewährleistet, dass für den Handelsvertreter im Verhältnis zum Kunden keine eigenen vertraglichen Pflichten entstehen. Vertraglich ist der Handelsvertreter dann ausschließlich gegenüber dem Versicherungsmakler aus dem Handelsvertretervertrag verpflichtet.

Soweit der Handelsvertreter eines Versicherungsmaklers über eine eigene gewerberechtliche Erlaubnis als Versicherungsmakler verfügt, ist eine gewerberechtliche Zuverlässigkeitsprüfung durch den Makler nicht erforderlich, weil diese bereits im Rahmen des gewerberechtlichen Erlaubnisverfahrens erfolgt ist. Allerdings verlangt die BaFin auch bei Handelsvertretern von Versicherungsmaklern die Einholung von AVAD-Auskünften.

Worauf beim Handelsvertretervertrag zu achten ist

Bei der Abfassung des Handelsvertretervertrages ist darauf zu achten, dass dem Status des Handelsvertreters als selbstständigem Gewerbetreibenden Rechnung getragen wird. Dies gilt umso mehr für die tatsächliche Durchführung des Vertrages. Denn auch wenn der Handelsvertreter nach dem Handelsvertretervertrag selbstständig tätig ist, kann die tatsächliche Durchführung des Vertrages zur Annahme eines Angestelltenverhältnisses führen. Das ist dann der Fall, wenn der Handelsvertreter tatsächlich wie ein Angestellter in das Unternehmen des Versicherungsmaklers integriert und angewiesen wird. Indizien sind etwa fester Arbeitsplatz im Unternehmen, Weisungsgebundenheit, regelmäßige Anwesenheitspflicht, Telefondurchwahl, Urlaubsregelungen etc.

In diesen Fällen vermutet die Rechtsprechung, dass der Handelsvertretervertrag nur zum Schein abgeschlossen ist, um eine eigentlich angestellte Tätigkeit zu verdecken. In derartigen Fällen von Scheinselbstständigkeit geht die Rechtsprechung von einem sogenannten faktischen Arbeitsverhältnis aus, für das die allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln gelten. Dies birgt für den Makler die Gefahr, dass die von dem Handelsvertreter erzielten Umsätze als Arbeitslohn angesehen werden und davon rückwirkend für vier Jahre die kompletten Sozialversicherungsbeiträge einschließlich der Arbeitnehmeranteile sowie Lohnsteuer vom Makler an die Sozialversicherungs- und Finanzbehörden abgeführt werden müssen. Angesichts der Dimension der potenziellen Abführungspflicht ist dies für jedes Maklerbüro als erhebliches Risiko einzustufen.

Scheinselbstständigkeit wird in der Praxis häufig mit der Rentenversicherungspflicht für arbeitnehmerähnliche Selbstständige gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) verwechselt. Eine solche Rentenversicherungspflicht kann den Handelsvertreter treffen, wenn er ausschließlich für einen Makler tätig ist. Arbeitnehmerähnlich ist, wer regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist. Dies zu klären, ist Sache des Handelsvertreters.

Tippgeber

Ein Tippgeber stellt lediglich einen Kontakt zwischen einem Versicherungsvermittler und einem Kunden her. Am eigentlichen Vermittlungsprozess ist der Tippgeber nicht beteiligt. Deshalb benötigt der Tippgeber keine Erlaubnis als Versicherungsvermittler, muss aber sein Gewerbe anzeigen. Die Vergütung des Tippgebers unterliegt grundsätzlich der Umsatzsteuer. In der Praxis ist darauf zu achten, dass der Tippgeber sich tatsächlich auf die reine Adressenweitergabe beschränkt und in keiner Weise an dem Beratungs-/Vermittlungsprozess beteiligt ist. Dies ist dem Tippgeber mangels Gewerbeerlaubnis nicht gestattet. Ferner muss datenschutzrechtlich sichergestellt sein, dass der Tippgeber personenbezogene Daten von Kunden an den Makler weitergeben darf. Maklern ist zu empfehlen, mit Tippgebern eine schriftliche Tippgebervereinbarung zu schließen.