Dass die Formulierung von Maklerverträgen heute eine Domäne der Anwälte geworden zu sein scheint, hat viel mit fehlender Kenntnis der rechtlichen Einordnung und einer damit einhergehenden Verunsicherung der Makler zu tun, ist aber auch eine Folge der Marketingmaschinerie der Anwälte. Fraglich ist, ob damit alles besser geworden ist.
Zahlreiche Makler arbeiten heute noch ohne (schriftlichen) Maklervertrag, andere vertrauen auf Mustertexte aus dem Kollegenkreis, wieder andere verwenden kostenlose Muster aus Textbausteinmaschinen, manche lassen sich für viel Geld individuelle Verträge erstellen. Vielfalt ist besser als Einfalt. Keine Frage. Ob aber die – im Zweifel gut gemeinte – Verwendung unterschiedlichster Vertragsmuster mit relevanten Qualitätsgefällen der Sache der Makler hilft, ist durchaus eine Frage. Für Unruhe sorgen auch Entscheidungen der Rechtsprechung.
Basics
Für den Abschluss des Maklervertrages bestehen keine gesetzlichen Formvorschriften. Es ist deshalb auch möglich und oft üblich, Maklerverträge mündlich oder durch schlüssiges Verhalten (konkludent) abzuschließen. Das Problem: Inhalt und Reichweite des Maklervertrages bleiben unbesprochen und unklar, sodass später Streitigkeiten darüber entstehen können. Zur Vermeidung späterer Streitigkeiten über Umfang und Inhalt sollten Maklerverträge grundsätzlich schriftlich oder in Textform vereinbart werden. Wichtige regelungsbedürftige Punkte sind zum Beispiel der Umfang der Maklerpflichten und der Mitwirkungspflichten des Kunden.
Maklervertrag mit oder ohne AGB?
Die Ausgangsfrage ist eigentlich schon falsch. Denn sobald ein Vertragsmuster mehrfach verwendet wird oder verwendet werden könnte, wird es von der Rechtsprechung regelmäßig als allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) beurteilt, die fast vollständig der gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt.
Praktisch bedeutet dies, dass im Zweifel jeder am Markt verwendete Maklervertrag sich einer gerichtlichen Inhaltskontrolle stellen können muss, es sei denn, es handelt sich – ausnahmsweise – um einen individuell ausgehandelten Vertrag oder eine individuell ausgehandelte Klausel. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein Vertrag durchgeschrieben ist oder ob einem Vertrag AGB als Anlage beigefügt sind. In jedem Fall unterliegt das Vertragswerk in seiner Gesamtheit der gerichtlichen Inhaltskontrolle.
Früher waren kurze durchgeschriebene Maklerverträge üblich. Inzwischen gibt es zunehmend Maklerverträge mit separaten AGB und zunehmender Klauselflut. Die Idee dahinter: Die Maklerverträge lassen sich leicht und ohne ausdrückliche Kundenzustimmung anpassen. Die AGB enthalten eine sogenannte Erklärungsfiktion, nach der eine oder mehrere Änderungen der AGB rechtzeitig vor Eintritt der Änderung (zum Beispiel zwei Monate vorher) angekündigt werden und die Zustimmung des Kunden zu der angekündigten Änderung als erteilt gilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung angezeigt hat. Mit der Erklärungsfiktion wird also das Schweigen des Kunden auf die Änderungsankündigung als Zustimmung fingiert. Es liegt auf der Hand, dass die Erfolgsquote einer Vertragsänderung aufgrund der Zustimmungsfiktion deutlich höher liegen wird, als wenn eine ausdrückliche Zustimmung des Kunden erforderlich wäre. Diese Vorgehensweise hat der Bundesgerichtshof (BGH) kürzlich – zu Recht – kassiert. Nach dem BGH weicht die Erklärungsfiktion von wesentlichen Grundgedanken der §§ 305 Abs. 2, 311 Abs. 1 und 145 ff. BGB ab, indem sie das Schweigen des Verwendungsgegners als Annahme eines Vertragsänderungsantrags qualifiziert, und benachteiligt so den Kunden unangemessen nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Pikant ist dabei, dass ausgerechnet Marktteilnehmer, die in der Vergangenheit die Fiktion als zweckmäßig und rechtssicher empfohlen haben, nunmehr davon ausdrücklich abraten. Obwohl, so entsteht wieder Beratungsbedarf. Honi soit qui mal y pense.
Zahlreiche andere Klauseln unwirksam
Neben dieser „Königsklausel“ haben Instanzgerichte weitere zahlreiche Klauseln in Makler-AGB für unwirksam erklärt. Allein das LG Leipzig hat in einer Entscheidung gleich zwölf Klauseln beanstandet. Darunter zum Beispiel Einwilligung in Werbung, Vergütungsabreden für Betreuung, Haftungs- und Marktbeschränkungen.
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