Eigentlich kann es für (Einzel-)Makler bei Urlaub oder Krankheit nur zwei „Arten“ von Vertretungspersonen geben. Bei der einen „Art“ handelt es sich um den selbstständigen Kollegen. Dieser ist sogar noch so nett, dass er möglicherweise kein Geld für seine Vertretungstätigkeit haben möchte. Die andere „Art“ von vertretungsberechtigten Personen sind die angestellten Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen. Zu klären ist, welche Auswirkungen die unterschiedlichen rechtlichen Vertretungsverhältnisse haben.
Hinsichtlich des angestellten Arbeitnehmers ist es eigentlich recht einfach. Allerdings gilt es hier zu bedenken, dass seit dem 01.01.2015 ein Mindestlohn in Höhe von 8,50 Euro zu bezahlen ist. Theoretisch könnte ein solches Arbeitsverhältnis auch im Rahmen eines 450-Euro-Jobs vereinbart werden. Dann darf jedoch auch durch die vereinbarte Stundenzahl der durchschnittliche Stundensatz von 8,50 Euro nicht unterschritten werden. Außerdem muss wohl in arbeitsrechtlicher Hinsicht daran gedacht werden, dass es keine „Arbeit auf Abruf“ gibt. Die vergütungspflichtige Zeit kann also nicht dann erst zu laufen beginnen, wenn ein Kunde gerade anruft. Es sind also Arbeitszeiten zu vereinbaren, die mit dem Mindeststundensatz abzurechnen sind.
Die drei neuralgischen Rechtsbereiche sind bei einem (angestellten) Arbeitnehmer problemlos einzuhalten. Das dürfte zum einen die eigene Vermögensschadenhaftpflichtversicherung sein, zum zweiten die Haftungsproblematik des Vertreters und zum Dritten die datenschutzrechtlichen Bestimmungen. Bei der Beschäftigung eines Arbeitnehmers entstehen hieraus keine Probleme. Der Arbeitnehmer darf die Daten der Kunden verwenden, um die berufliche Tätigkeit auszuüben. Der Arbeitgeber haftet selbstverständlich für seine Arbeitnehmer und ist über seine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung entsprechend versichert. Hier bedarf es eigentlich nur der ordnungsgemäßen Anzeige, ob und wie viele Arbeitnehmer beschäftigt werden.
Gemeinsame Haftung bei Vertretung durch Berufskollegen
Wenn man einen selbstständigen Berufskollegen als Vertreter bei Urlaub oder Krankheit einsetzen möchte, wird dies schon problematischer. Auf jeden Fall wäre es vorab mit der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung abzustimmen, dass diese Person ebenfalls Versicherungsschutz genießt. Vertraglich dürfte das rechtlich regelbar sein, stellt auf jeden Fall in der Praxis aber schon einmal eine erhebliche Hürde dar.
Umso problematischer ist es dann mit der Haftung des Vertreters. Haftet nun der selbstständig tätige Makler und/oder der Vertretene? Nach meiner persönlichen Einschätzung dürften in diesem Fall beide, also sowohl der Vertretene als auch der Vertreter, haften. Der Vertretene ist der rechtliche Vertragspartner des Kunden. Er haftet aus seiner vertraglichen Beziehung der Vertragsbetreuung auch für den Vertreter gemäß § 278 BGB. Das Fehlverhalten des Vertreters wird also dem vertretenen Makler zugerechnet. Da der Vertreter selbst eine Falschberatung vorgenommen hatte, könnte er auf Grundlage des § 63 VVG ebenfalls in die Haftungsverantwortung genommen werden. Da also beide haftungsverantwortlich sind, liegt hier auch eine Gesamtschuld vor. Beide haften als Gesamtschuldner für eine Falschberatung. Der falsch beratene Kunde könnte also auswählen, welchen von beiden selbstständigen Maklern er in Anspruch nimmt. Dies birgt natürlich auch eine problematische Konstellation mit der jeweiligen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung.
Datenschutz beachten
Zuletzt ist in jedem Fall auch der Datenschutz zu beachten. Unter rechtlichen Gesichtspunkten ist der vertretungswillige Kollege nicht einfach berechtigt, die Daten des vertretenen Maklers einzusehen. Erfolgt der Anruf eines Kunden, so hat der vertretungswillige Makler zunächst einmal eine Einwilligung im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes einzuholen. Erst wenn die Einwilligung des Kunden dem Vertreter vorliegt, darf dieser überhaupt Zugriff auf die hinterlegten Daten haben.
Wenn planmäßig ein Berufskollege den anderen vertreten soll, so bietet es sich natürlich an, eine derartige Vertretungsregelung für Urlaub, Krankheit oder Tod bereits in das Maklermandat von Anfang an konkret aufzunehmen und eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung für den vertretungswilligen Makler einzuholen. Dann bräuchte im Einzelfall nicht immer erst die datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung bei einer Kontaktaufnahme durch den Kunden unterzeichnet zu werden. Wird die datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung nicht eingeholt, so liegt ein Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz vor, welches jedenfalls auch mit einem Bußgeld geahndet werden kann. Nicht zuletzt stellt sich auch die Frage, ob hier ein Schutzgesetz verletzt ist, welches sogar zu der persönlichen Haftung beider Makler führen könnte, sowohl des vertretenen Maklers wie auch seines Vertreters. Im Rahmen der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung stellt sich dann die Frage, ob es sich hierbei gar um eine wissentliche Pflichtverletzung handeln könnte, die möglicherweise zum Verlust des Versicherungsschutzes führt. Dies hätte also die persönliche Haftung beider Makler zur Folge, ohne Versicherungsschutz!
Fazit
Sowohl der selbstständige Vertreter wie auch der angestellte Vertreter sind mögliche Rechtsgestaltungen, um einen Makler zum Beispiel bei Urlaub oder Krankheit zu vertreten. Aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten ist es unerlässlich, eine solche Vertretung gegenüber der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung anzuzeigen und rechtzeitig für Versicherungsschutz zu sorgen. In beiden Konstellationen hat das Bundesdatenschutzgesetz Beachtung zu finden, sodass der selbstständige Vertreter nur mit einer vorherigen Einwilligung des Kunden die Daten einsehen darf. Einfacher ist es sicherlich, einen angestellten Mitarbeiter zu beschäftigen und einen Mindestlohn in Höhe von 8,50 Euro pro Stunde zu bezahlen.
Diesen Artikel finden Sie auch in AssCompact 03/2015, Seite 106f.
Stephan Michaelis 
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